试论新《劳动合同法》与大学生的创业指导
陈文坤

[摘要]  劳动合同制度已成为我国劳动关系的主要调整机制。但是，劳动合同制度在其发展的二十余年历史中，也形成了诸多弊端。为了修正这些弊端、完善劳动合同制度，劳动合同法于2008年1月1日正式公布施行。在新法公布和实施之时，高校在大学生创业指导和劳动保护过程中还有很多误区和空白，新形势下加强大学生创业指导和劳动保护势在必行，高校可以从多方面和多种形式来做这件事情，提升自己的综合竞争力，为构建和谐的社会劳动关系贡献力量。

[关键词]劳动合同法；创业；指导

一、关于新《劳动合同法》的基本概述
  （一）新《劳动合同法》的实施与保护对象
   劳动合同制度已成为我国劳动关系的主要调整机制。但是，劳动合同制度在其发展的二十余年历史中，也形成了诸多弊端。为了修正这些弊端、完善劳动合同制度，劳动合同法于2008年1月1日正式公布施行。
正如国务院劳动合同法立法研究专家组核心专家、中国人民大学劳动关系研究所副所长彭光华所说的那样“劳动合同法实际上是揭开了一个盖子，把劳动关系领域中许多用人单位、劳动者习以为常的不合法做法暴露了出来，客观上成为社会上规避新法而乱象横生的原因。”可见劳动合同法的实施必将对劳动者和用人单位带来巨大的而深刻的影响。
　　关于劳动合同法是“单保护”还是“双保护”，在立法过程中曾有过争论。
市场经济的发展需要源源不断的优质的劳动力，然而，由于多数劳动力不具备不可替代性，用人单位往往不愿在提高劳动力素质上投入成本，甚至会因为过度加班、工伤等带来劳动力的过度消耗。对于用人单位来说，这种个别劳动力的过度消耗并无任何影响，当劳动力能力下降甚至病残时，用人单位可以从劳动力市场上补充新的劳动力进来。但是，任何劳动力的损伤都是国家“总劳动力”的损伤，会影响国家对充足的、高素质的劳动力的保障，进而可能会影响市场经济的发展和政权的维护。所以说，国家通过立法保护劳动者是种必然。
(二)、新《劳动合同法》的基本立法宗旨
立法宗旨也称立法目的。新劳动合同法的第一条规定的立法宗旨有三层意思：
1、完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务
　　劳动合同是市场经济体制下用人单位与劳动者进行双向选择，确定劳动关系，明确双方权利和义务的协议，是保护劳动者合法权益的基本依据。
随着我国市场经济的建立和发展，劳动用工情况多样化，劳动关系发生了巨大的变化，出现一些新型的劳动关系，如非全日制用工、劳务派遣工、家庭用工、个人用工等等。同时，在实行劳动合同制的过程中出现一些问题，如用人单位不签订劳动合同、劳动合同短期化、滥用试用期、用人单位随意解除劳动合同、将正常的劳动用工变为劳务派遣等等，侵害了劳动者的合法权益，破坏了劳动关系的和谐稳定，也给整个社会的稳定带来隐患。
因此，有必要根据现实存在的问题对劳动合同制度做进一步的完善。制定劳动合同法，就是要规范劳动合同的订立、履行、变更、解除或者终止行为，明确劳动合同中双方当事人的权利和义务，促使稳定的劳动关系的建立，预防和减少劳动争议的发生。
2、保护劳动者的合法权益
　　劳动合同法的立法宗旨是保护劳动者的合法权益，还是保护劳动者和用人单位的合法权益，也就是说是“单保护”还是“双保护”是劳动合同立法中争论的一个“焦点”的问题。考虑到劳动合同法是一部社会法，劳动合同立法应着眼于解决现实劳动关系中用人单位不签订劳动合同、拖欠工资、劳动合同短期化等诸多侵害劳动者利益的问题。所以从构建和谐稳定的劳动关系的目标出发，立法还是定位于向劳动者倾斜。
3、构建和发展和谐稳定的劳动关系
目前我国劳动用工中普遍实行劳动合同制度，将劳动合同制度化、法律化，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，有利于建立稳定的劳动关系，减少劳动争议的发生，有利于保护劳动者和用人单位的双方的合法权益。因此，劳动合同法从构建和谐社会的大局出发，确立了构建和发展和谐稳定的劳动关系的最终目标。
二、新劳动合同法对劳动者保护重要的新的措施介绍和分析
新《劳动合同法》在《劳动法》的基础上做出了一些新的具体的变化使得法律对劳动者的权益保护力度加大了，用人单位的违法成本也随之加大，而守法的成本并没有明显加大，这样利于建立起良好的劳动关系，推动我国经济的良性发展，具体分析如下：
（一）、重新界定“劳动关系”含义 
　　劳动合同法立法中确定该法的保护对象，不再着眼于是否签订书面劳动合同，而是重视是否有劳动用工这一法律事实。
　　劳动合同法规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。也就是说，引起劳动关系产生的基本法律事实是用工，而不是订立劳动合同，即使用人单位没有与劳动者订立劳动合同，只要存在用工行为，该用人单位与劳动者之间的劳动关系即建立。
　　劳动关系确定要素的变化，也就带来了保护范围的扩大。比如，民办非企业等新的用工主体以及国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，也都成了法律的保护对象。而且，事业单位中的劳动者，除法律、行政法规或者国务院另有规定的，也成为劳动合同法的保护对象。
此外，小时工等非正规创业，在劳动报酬等方面也有了明确的法律保护。甚至，不具备合法经营资格的用人单位的所谓“非法用工”，也能获得法律保护。
　　（二）、扩大劳动者流动的自由
　　用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。
　　对预约赔偿，劳动合同法按照“普遍禁止、特殊许可”的原则，规定除培训和竞业外一概禁止约定违约金。其中，对培训设立了“提供专项培训费用”和“进行专业技术培训”两个要件。
　　而对于劳动者辞职，劳动合同法规定只要劳动者履行了提前书面通知的程序即可解除劳动合同而不需要用人单位的批准。同时明确用人单位有“在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”的义务，大力保护劳动者的自由流动。
　　（三）、制度诱导无固定期限劳动合同的签订
　　通过对有期合同的限制、对解雇的限制、对合同终止的限制，制度诱导在我国建立以无固定期限劳动合同为主的长期稳定的劳动关系。
　　无固定期限的劳动合同，意味着企业不发生重大变故或劳动者无重大过失是可以工作到退休的。但是，这并不意味着无固定期限的劳动合同不能解除。从国际惯例来看，无固定期限的劳动合同的解除一般有惩罚解雇、一般解雇、整理解雇三种解除方式。
　　（四）、对劳动合同制度弊端进行大幅修正
　　经年累积的弊端积重难返，仅仅依靠劳动行政、劳动司法或者效力较低的政策调整已不足以改变这种现实。
　　劳动合同法对一些弊端进行了矫枉过正性的修正。如把订立书面劳动合同作为建立劳动关系的用人单位的强制性义务，规定用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已是无固定期限劳动合同，并规定了用人单位不依法订立书面劳动合同的法律责任：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。
　　针对有的企业把试用期作为降低用工成本的手段进行滥用，劳动合同法特别对试用期期限进行了明确的限制、对试用期期间的工资进行了保护，并对试用期期间的解雇进行了严格的限制。同样，劳动合同法在保护劳务派遣的同时，也对劳务派遣进行了严格地限制，如赋予派遣劳动者同工同酬的权利、参加与组织工会的权利，并对劳务派遣进行了岗位限制。
　　（五）、重视沟通协商，强调员工参与
　　劳动合同法把“协商一致”作为订立及变更劳动合同的原则。
　　在解雇限制中，除惩罚解雇外，均需事前与劳动者沟通。特别是整理解雇（经济裁员）时，把“提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见”作为依法解雇的必须程序。
　　企业内部劳动规章制度，尽管是由用人单位单方面制定的。但劳动合同法要求用人单位要与工会或者职工代表“平等协商确定”——在规章制度的制定、修改过程中，劳动者并没有所谓的“共决权”，但劳动合同法却“强制”用人单位与劳动者进行沟通协商。劳动合同法在国家立法层面上第一次明确提出建立“集体协商”机制。
　　（六）、强调劳动关系中的“诚信”
　　用人单位以及劳动者的诚实信用，是构建与发展和谐稳定的劳动关系的不可或缺的途径。劳动合同法对劳动关系双方当事人的诚信有了明确的要求，并为违背诚信的行为准备了惩罚手段。
　　首先，劳动合同法把诚实信用定为订立劳动合同的基本原则，并规定用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬以及劳动者要求了解的其他情况，而劳动者也要对用人单位如实说明与劳动合同直接相关的基本情况。劳动者如果隐瞒履历，有可能成为惩罚解雇的对象。
其次，劳动合同法把劳动合同的全面履行作为履行劳动合同的基本原则。尤其是对兼职也进行了限制。不仅兼职劳动者有可能遭遇惩罚性解雇，而且使用兼职劳动者的用人单位也可能为此承担连带责任。
三、新形势下如何加强大学生劳动方面的创业指导和劳动保护
（一）当前对大学生劳动合同创业指导上的一些误区与空白
高校的几年扩招，在校大学生数量大增，而高校师资力量的比较薄弱，而在劳动创业法律指导这个方面比较欠缺，大学生在校学习的相关法律知识比较少，尤其是在劳动法律方面更加缺乏。这些情况导致了很多大学毕业生在劳动创业过程中因为劳动的纠纷而使创业变得举步维艰以及签订劳动合同时遇到很多的困难，加上创业压力的加大，很多大学毕业生是在对劳动合同一无所知的情况下签订了很不利的劳动合同，为今后劳动纠纷的产生和相关劳动权利的损害埋下了隐患。另一方面，高校在这个方面的相应管理与应对措施可能不能完全到位，比如相关的劳动创业指导太少，如怎样签订劳动合同，怎样在创业过程中减少因为劳动知识的无知而导致劳动成本的提高，怎样应对劳动者进行劳动维权等，甚至在某些高校在这方面的指导几乎没有，或者为了毕业生的创业率还进行了一些误导，这些都加重了毕业生在成为劳动者后与用人单位产生诸多劳动纠纷的可能。
基于上述的问题，就要求大学生加强相关法律知识的学习，而高校则应加大对学生的劳动创业的指导和帮助，从而提示大学生的相关法律素质。
（二）如何加强大学生的创业过程中的劳动指导和劳动保护
     加强大学生的劳动方面的创业指导和劳动保护对构建和谐的劳动关系十分重要，这也是培养新型的劳动者的必由之路。对大学生而言加强相关法律的学习是必不可少的，这里笔者着重谈谈高校在加强大学生的创业指导和劳动保护上需要从如下几个方面入手。
首先，在高校管理上要真正加以重视。要把大学生的劳动法方面的创业指导与劳动保护作为日常管理的重点之一，因为大学生的顺利创业不但对大学生意义重大，而对高校的知名度和竞争力的提升都大有帮助。特别是在招生日益趋紧的情况下，家长对自己孩子的顺利创业与劳动保护都特别看重。这也是家长在为自己孩子选择高校时必须要考虑的重要问题。高校在不断提升大学生内外素质的同时，加大创业的指导和劳动保护，势必提升其在公众心目中的地位。
其次，高校要落实好相关的具体措施，真正加强大学生的劳动法方面的创业指导和劳动保护。新的劳动合同法加大了劳动者的保护，在很多内容上都做了更新，高校对此要比学生更有敏感度，理解也比学生强，因此高校应组织师资将之及时的传达。这里可以采用多种方式，比如讲座的形式，或者课堂讲授的形式，或者以时事的形式等，学校在这个过程中应主动承担更多的责任。当然这种指导要形成长效的机制，而不是偶尔为之，并且要有专家型的师资来具体组织实施，因为“以其昏昏，使人昭昭”是对学生的更大的伤害。另外，对用人单位和已创业的学生的调查回访、及时总结，对新的即将毕业的学生来说也是很好的参考，高校在这一块也应有长效的制度来加以保障。
再次，在学校的专业建设过程中，要加强大学生劳动等素养的教育，特别是一些劳动修养，劳动的基本道德教育，比如诚信教育等，这就需要高校在专业建设的同时注重学生的人文方面的教育与引导，这些也是对大学生的间接的劳动指导和劳动保护。
四、结语
随着新劳动合同正式实施，我国的人力资源市场必将发生巨大的变化，作为新时代的劳动者必须适应这种新变化，通过观念的更新和相关劳动法律的学习来提升自己的素养，改变老的观念，用新的知识来丰富自己的大脑。当然高校在输送新的劳动者的过程中，改变原来的老思路，与时俱进，不断创新，通过各种方式和途径来加强对大学生的劳动创业指导和劳动保护也将大大提高大学生在这个方面的适应能力。我想通过多方面的共同努力，新的和谐的劳动关系必将促进我国的经济和社会持续健康的向前发展。

[参考文献]：
1、《劳动合同法》
2、扬子晚报 200812.30A
3、常凯：《我“看”劳动合同法》

[作者简介]陈文坤（1975— ），男，四川简阳市人，江阴职业技术学院基础部讲师，律师。